TÉLÉTRAVAIL : L’employeur doit motiver le refus d’accorder au salarié son passage en télétravail. L’analyse de risque du système d’information permettra à l’employeur d’évaluer l’impact de la mise en place du télétravail face aux nombreuses contraintes réglementaires notamment la protection des données détenues par l’employeur (le RGPD pour la protection des données personnelles, le RGS pour la protection des téléservices,…)

L’évolution continue avec l’ordonnance du 22 octobre 2017 mais tous les salariés ne bénéficieront pas du télétravail. L’analyse de risque liée au système d’information permettra notamment à l’employeur d’évaluer l’impact de la mise en place du télétravail sur les postes de l’entreprise.

Si chaque salarié peut demander à bénéficier de ce mode d’organisation de son travail, l’employeur peut le refuser à condition de le justifier,
Et c’est cette exigence de motiver le refus au télétravail qui est nouvellement introduite par l’ordonnance du 22 octobre 2017 ;

Maintien du principe de volontariat

Le principe du volontariat a été posé par l’Accord National Interprofessionnel sur le télétravail du 19 juillet 2005, puis repris dans la 1ère codification du télétravail par la loi Warsmann de mars 2012. L’ordonnance du 22 septembre 2017 maintient ce principe sauf circonstances exceptionnelles, telles qu’une menace d’épidémie, ou en cas de force majeure

Ce principe signifie qu’aucune des parties ne peut obliger l’autre à imposer le télétravail.
Le télétravail résulte d’un commun accord entre l’employeur et le salarié.
Ainsi l’employeur ne peut l’imposer au salarié, ce dernier pouvant refuser sans craindre une sanction disciplinaire à son égard telle que le licenciement pour faute,
Corrélativement, le salarié ne peut pas l’imposer à son employeur.

L’obligation légale de l’employeur de motiver le refus

L’ordonnance introduit l’obligation pour l’employeur de motiver son refus.
« L’employeur qui refuse d’accorder le bénéfice du télétravail à un salarié qui occupe un poste éligible à un mode d’organisation en télétravail dans les conditions prévues par accord collectif ou, à défaut, par la charte, doit motiver sa réponse. »

La loi et la pratique avant l’ordonnance du 22 septembre 2017
Avant l’ordonnance, cette motivation du refus n’était pas imposée par la loi. Théoriquement, l’employeur était en droit de refuser le passage au télétravail sans avoir à fournir de motivation. Il incombait au salarié de démontrer que le refus de passer au télétravail était discriminatoire ou abusif.
Sauf que dans la pratique, les accords négociés dans les entreprises ayant mis en place le télétravail prévoyaient déjà 1/ les conditions d’éligibilités du salarié au travail, 2/ de motiver par écrit le refus opposé au salarié et 3/ les principaux motifs de refus du passage au télétravail.
Pour un exemple de clauses insérées dans la charte d’une entreprise :
« Sont éligibles au télétravail, les salariés titulaires d’un CDI après la période d’essai et aux salariés titulaires d’un CDD pour une durée de contrat supérieure ou égale à 12 mois dans la mesure où -la nature du travail qui peut être ou non réalisée en télétravail ; -Le salarié est capable de travailler de façon régulière à distance ; – La configuration de l’équipe le permette.

« Dans tous les cas le responsable hiérarchique, avec la collaboration de la DRH, doit motiver sa réponse par écrit :
– en cas d’acceptation le responsable hiérarchique fournit au salarié l’ensemble des informations relatives aux conditions d’exécution du télétravail,
– en cas de réponse négative, cette décision motivée sera portée à la connaissance du salarié.

Les principaux motifs de refus de passage en télétravail peuvent être :
– le non-respect des conditions d’éligibilité ; – des raisons d’impossibilité techniques ; – des raisons de confidentialité des informations et données traitées pour des secteurs comme la Défense ; – d’une désorganisation réelle au sein de l’activité ».

La nouvelle rédaction de l’article L.1222-9 du code du travail vient généraliser une bonne pratique mise en œuvre à l’initiative des entreprises.

Quels seront les justes motifs de refus ? 
La loi reste silencieuse.
Ainsi et sans être exhaustif,

  • L’employeur pourra valablement refuser le passage au télétravail lorsque les conditions de la loi ne l’autorisent pas.

En effet, il ne faut pas oublier que tous les postes de travail ne sont pas éligibles à ce mode de fonctionnement.
Le télétravail suppose que le poste occupé par le salarié utilise les techniques de l’information (TIC) telles qu’un ordinateur, internet,…., lui permettant de travailler à distance plutôt que dans les locaux de l’entreprise ou du client de cette dernière.
Le texte de la loi est clair:
« Sans préjudice de l’application, s’il y a lieu, des dispositions du présent code protégeant les travailleurs à domicile,
le télétravail désigne toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication. »
Il résulte de ce texte que travailler à l’extérieur des locaux de l’entreprise ne suffit pas à conférer à un salarié la qualité de télétravailleur.
Pour illustrer simplement le propos, la couturière salariée qui travaille chez elle relève du travail à domicile et non du télétravail.
De même, les activités itinérantes qui par nature ne peuvent être réalisées dans les locaux de l’entreprise comme le VRP ne relèvent pas du télétravail ; ou les salariés travaillant dans des call centers qui ne sont pas dans les locaux de l’entreprise mais qui y sont assimilés.

  • La mission du salarié requiert une présence physique sur un site de l’employeur : 

L’employé doit pouvoir exécuter une tâche rapidement dans un local technique ou un data center en cas d’incident de production (démarrage/arrêt d’un serveur)

  • L’employeur pourra valablement refuser le passage au télétravail pour des raisons de non-conformité relevant de la sécurité du salarié ou de l’installation

La non-conformité du logement du salarié parce qu’il est exigu ou ne possède pas de connexion à internet sera un motif légitime de refus.

  • Au cœur de l’actualité numérique, se pose la question de savoir si l’employeur pourra refuser le passage au télétravail parce qu’il estime que sa mise en place sur le poste occupé par le salarié décuple les risques d’atteintes à son patrimoine informationnel ou à la protection des données personnelle, la législation imposant désormais de très nombreuses contraintes : le RGPD pour la protection des données personnelles, le RGS pour la protection des téléservices….

Certes, le travail à distance multiplie les risques d’atteinte aux données détenues par l’entreprise SI aucune mesure de protection adaptée n’est mise en place.
Mais les moyens techniques existent pour limiter les risques comme par exemple la dotation d’un PC portable administré par l’entreprise, l’utilisation de VPN Virtual Private Network pour se connecter à distance au réseau professionnel, la mise en œuvre de mécanismes d’authentification forte pour l’accès aux données sensibles, le chiffrement des données.
De ce fait, la réponse à la question de la conciliation possible entre le télétravail et la protection des données détenues par l’entreprise dépend de sa stratégie de digitalisation (c’est à dire choix de gouvernance du système d’information), qui permettra ou ne permettra pas la mise en place des mesures de télétravail.
Pour faire simple, l’entreprise a déjà fait le choix d’un système d’information externalisé en partie sur internet (services cloud) chez Google, Amazon ou Microsoft Azure par exemple : ce système d’information ouvert facilite de facto le télétravail.
A contrario, un système d’information cloisonné non relié à internet (par exemple, le système d’information qui pilote une centrale nucléaire) ne permettra pas la mise en place du télétravail.
Ainsi la mise en œuvre du télétravail passe par l’adaptation des outils informatiques de l’entreprise mais aussi et surtout par les habitudes de travail (management de proximité, pilotage des ressources…) ; elle dépend également de la maturité du système d’information de l’entreprise, de son cloisonnement, et de son niveau de protection.

Procéder à l’analyse de risques de type ISO 2005, ou EBIOS permettra à l’employeur d’évaluer l’impact de la mise en place du télétravail sur tout ou partie des postes de l’entreprise, d’en évaluer les coûts et corrélativement de les réduire à l’aide de procédures ou d’outils adéquats,
Et de justifier à son salarié un refus de passer au travail sur des critères objectifs.

Ainsi l’analyse de risques faite par l’employeur pourra fournir un motif légitime de refus de la demande du salarié de passer au télétravail sur le poste qu’il occupe.

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